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PARECER JURÍDICO DO SEMPHOSCOND REFERENTE A DUPLO CONTRATO DE EMPREGO COM O MESMO EMPREGADOR
21/06/2010 - 11:33
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
No que desrespeita a jornada de trabalho o diploma legal CLT art. 58, diz o seguinte: A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá a 8 (oito) horas diária, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
A LICITUDE DO DUPLO CONTRATO DE EMPREGO COM O MESMO EMPREGADOR
Partindo do princípio de que o que não é proibido é permitido, pode-se afirmar que a base fundamental para a teoria dos afirmativistas é a de que não existe no ordenamento jurídico qualquer norma legal que vete a possibilidade de empregado e empregador, por livre manifestação de suas vontades, estabelecerem mais de um contrato de trabalho.
Vale dizer que na legislação trabalhista não existe qualquer dispositivo que vede a acumulação de empregos em empresas diferentes, como também na mesma empresa. Portanto, um mesmo empregado, desde que tenha disponibilidade de tempo, poderá manter simultaneamente mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos ou o mesmo. É como se pronuncia Maranhão (apud GONÇALVES 1978, p. 34),
Atualmente as empresas preferem os profissionais que possuem conhecimentos generalistas, justamente porque tais profissionais estão, em tese, preparados para girar dentro da organização conforme as suas necessidades e oportunidades. Além disso, a constante exigência pela qualificação também contribui para que os profissionais de determinadas áreas busquem novas qualificações visando à manutenção e a ascensão profissional em seus empregos.
Por isso, é muito comum encontrar profissionais que desempenham mais de uma função para aquela mesma organização, principalmente quando uma delas é de maior grau de qualificação, como no exemplo do professor, o médico, o contador, o engenheiro ou qualquer profissional da área administrativa ou operacional.
Esse tipo de ocorrência é positiva para ambas as partes. Para o empregado, porque consegue dentro da mesma empresa unificar a sua força de trabalho e usar as suas habilidades e competências dentro das oportunidades que esta vier oportunizar aos seus empregados. Além disso, é possível manter na mesma empresa, no mesmo local, a oportunidade de aumentar a sua remuneração, alicerçado ao fator motivacional, pois muitas vezes permite que o empregado possa desempenhar funções que estão diretamente ligadas a sua realização profissional/pessoal. É o que se vê, por exemplo, na hipótese de um empregado das áreas administrativas ou gerenciais que possui qualificação compatível para exercer o cargo de professor em turno diverso ao de sua jornada.
É comum em diversas profissões, o empregado buscar na mesma empresa novas oportunidades. Isto ocorre, sobretudo, quando devido a dadas peculiaridades, tais profissionais têm jornada de trabalho reduzida, como também conhecimentos em outras áreas explorada pela organização.
Vaticina Tarso GENRO (1994) quando diz que em primeiro lugar deve ficar bem claro que não há qualquer proibição, nenhuma norma impeditiva, como também não há qualquer princípio de Direito ou mesmo princípio particular de Direito do Trabalho, que vede a existência da dupla relação de emprego, ou seja, que as mesmas partes realizem mais de um contrato de trabalho.
Assim, aquele professor que é contratado para dar aulas e depois é contratado para secretário da escola, noutro ou num mesmo turno, trava duas relações de emprego. Da mesma forma o jogador de futebol que passa a cuidar do estádio ou balconista que passa a dormir na loja para vigiá-la à noite. A acumulação de empregos é, pois absolutamente possível com o mesmo empregador. O que é necessário verificar, para concluir pela sua existência, são as características objetivas e subjetivas de cada caso concreto.
Outro exemplo que reforça ainda mais que é possível a dualidade de contratos com o mesmo empregador foi trazido por SALGADO (1981:946), quando diz: "nada obsta que uma pessoa seja contratada como secretária de uma escola, para trabalhar das 8 às 12 horas e que faça, concomitantemente, ou não, um segundo contrato para trabalhar no período da tarde como professora".
Irretocável a ilação de GUIMARÃES (1971:36 e 185) quando se manifestou sobre o assunto:
O que não é proibido é lícito. É truísmo legal que dispensa maiores comentários.
Ora, a lei não impede, de forma taxativa, que um empregado celebre dois contratos e vamos ficar com estes apenas, com o mesmo empregador.
Não se trata, porém, de ocorrência habitual ou freqüente. Muito menos de acontecimento óbvio e ululante.
Vale ressaltar que o legislador tratou no art. 414 da CLT da possibilidade da dupla contratação ao estabelecer norma especial de tutela do trabalhador menor de 18 anos. Este dispositivo deixa claro que é possível acumular empregos, no caso objeto da norma, proibindo apenas que a soma das horas de trabalho prestadas aos diversos empregadores exceda a oito horas diárias.
Nesse sentido, diante da ausência de dispositivo idêntico entre os dispositivos de proteção ao trabalho, evidencia-se que o legislador somente se preocupou com os empregados menores, não fixando qualquer proibição ou limitação aos empregados maiores.
Não se preconiza com isto a absoluta e fatal subversão dos princípios juslaborais, mas apenas que tais alterações realizadas até agora se confrontadas com os princípios tradicionais do Direito do Trabalho, dificilmente conseguiríamos materializar-se num plano existencial, permitindo, assim, a criação de novas versões ou visões adaptáveis às novas situações reais.
O quadro aqui desenhado, por si mesmo, revela que a presunção de que a dualidade de contratos com o mesmo empregador ocorreria somente com objetivo de fraudar a lei é juridicamente insustentável.
Como já analisamos anteriormente, mister analisar qual foi a intenção das partes contratantes e se foi esta a vontade dos partícipes.
Assentadas a noção de vínculo contratual e de subordinação, impõem-se referências às teorias sobre a matéria e que são essenciais para sua melhor compreensão. Para a Consolidação das Leis do Trabalho, contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego (art. 442 da CLT). A dicção normativa ao empregar o termo acordo correspondente à relação de emprego, afirmam alguns, mesclou as teorias contratualista e anticontratualista.
A relação de emprego é produto desse contrato (CLT, art. 442. Assentadas a noção de vínculo contratual e de subordinação, impõem-se referências às teorias sobre a matéria e que são essenciais para sua melhor compreensão. Como preleciona Maurício Godinho DELGADO (2002):
A vontade, como se sabe, é a particularização da liberdade em uma relação jurídica concreta. Na relação de emprego, essa vontade (e liberdade) apresenta, é claro, limitações inquestionáveis. Afinal, como já foi argutamente observado pela jurista Luiza Riva Sanseverino, não se trata tanto da vontade dirigida à definição do conteúdo do vínculo contratado, embora mantenha-se como vontade para definir sobre a efetiva pactuação do referido vínculo (DELGADO, 2002).
Um dos elementos mais importantes para este estudo é a higidez de vontade que significa a manifestação da vontade é sem dúvida nenhuma imprescindível para a validade do contrato de trabalho. As partes são livres para ajustar uma relação e emprego, porém a manifestação da vontade estará sempre adstrita ao que preceitua o art. 444, da CLT, quando diz que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Ora a celebração de outro contrato de trabalho com o seu empregador, não se subsume ao preceito referido.
É de se ressaltar que não havendo a manifestação livre da vontade em razão de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo ou fraude à legislação trabalhista, tem-se como conseqüência a nulidade da dupla contratação, considerando-se para todos os efeitos único contrato de trabalho.
Como visto, em torno do tema, não há consenso entre os juristas quanto a admissibilidade ou não da coexistência de contratos de emprego entre partes idênticas.
A Consultoria da empresa Informações Objetivas-IOB (2001, pp. 1-2) publicou no boletim nº 128, um estudo sobre a Acumulação de empregos – Admissibilidade – Implicações no Contrato de Trabalho, no tópico que trata do contrato de trabalho simultâneo com o mesmo empregador.
"Não há nenhum óbice legal a que se firme mais de um contrato de trabalho com o mesmo empregador, desde que as funções sejam diferentes e a prestação dos serviços seja em horários distintos. Nessa hipótese, segundo a maioria dos doutrinadores, a soma das jornadas não poderá ultrapassar o limite legal fixado de até 8 horas diárias e 44 semanais, seja para os maiores ou menores de 18 anos, e o intervalo entre as jornadas (assim considerada a resultante da soma dos dois ou mais contratos) deverá ser de, no mínimo, 11 horas. O período para repouso ou alimentação, se o somatório ultrapassar 6 horas diárias, será de no mínimo, 1 hora" (CLT, art. 66. Caput 71 apud IOB, 2001, pp. 1-2)
Tarso Fernando GENRO, no entanto, entende que é perfeitamente possível a celebração de dois contratos de trabalho com o mesmo empregador, pois não existe óbice legal que proíba tal hipótese, ou seja, se não existe norma impeditiva, é claro que é perfeitamente possível. Além disso, diz o autor que não existe ofensa a quaisquer dos princípios do Direito do Trabalho que possa impossibilitar a existência do duplo contrato de emprego com o mesmo empregador. E argumenta:
"Em primeiro lugar, deve ficar bem claro que não há qualquer proibição, não há qualquer norma impeditiva, não há qualquer princípio de direito ou mesmo princípio particular de direito do trabalho, que vede a existência de dupla relação de emprego, ou seja, que as mesmas partes realizem mais de um contrato de trabalho." (GENRO, 1981, p. 150).
Entretanto, defendendo a teoria afirmativista, preleciona Emilio GONÇALVES (1978), dizendo que não existe norma legal que proíba a coexistência de mais de um contrato de trabalho com o mesmo empregador, ou seja, onde o legislador não teve a intenção de criar óbice ou qualquer tipo de impedimento, não cabe, assim, ao intérprete fazê-lo. O tema de fato não é comum, principalmente por não ser aplicado no cotidiano das empresas, mas nem por isso menor seria o interesse pelo estudo do tema.
"Será lícito celebrar o empregado, com o mesmo empregador, dois contratos de trabalho independentes? A indagação traz à baila a questão da possibilidade legal da coexistência de dois contratos de trabalho autônomos entre as mesmas partes. Verdade é que, na prática, tais casos não são muito freqüentes. Nem por isso menor é o interesse que a matéria tem despertado, e os debates que tem suscitado." (GONÇALVES, 1978, p. 47)
CESARINO JÚNIOR (apud GONÇALVES, 1978:46) diz que é possível a dualidade de contratos com o mesmo empregado, desde que a contratação fique bem caracterizada, ou seja, que os contratos sejam verdadeiramente distintos um do outro, de forma que se configure duas relações individuais de trabalho, desde que "... ela fique bem caracterizada, isto é, mister se faz a exigência de uma perfeita distinção entre os serviços prestados, de maneira a configurar duas relações individuais de trabalho nitidamente independentes".
POSSIBILIDADE DO DUPLO CONTRATO DE EMPREGO
A dinâmica da vida social traz à tona, rotineiramente, novas situações que exigem constante evolução do direito. Aos intérpretes do Direito cabe buscar nos princípios jurídicos soluções para as demandas sociais de modo a possibilitar a atuação da Justiça, suprindo lacunas deixadas pelo poder detentor da competência legislativa. Os princípios funcionam como verdadeira bússola interpretativa.
Na hipótese da dualidade de contratos com o mesmo empregador, partes dos juristas, alegam que a convivência de dois contratos entre as mesmas partes seria incompatível com os fundamentos e objetivos do Direito do Trabalho tendo em vista que a pessoalidade e confiança mútua não permitiriam a caminhada paralela e independente.
A admissibilidade em tese da dualidade contratual não implica de modo algum a inexistência de critérios definidores desta possibilidade jurídica in concreto. É impostergável estudar quais são os parâmetros jurídicos para verificar caso a caso se é ou não possível a dupla contratação.
Entretanto, esta inferência deve ser criticada cautelosamente e sem as amarras do apego a dogmas que não estão consagrados nem mesmo na legislação. Os itens que seguem, trazem fundamentos para firmar a possibilidade da existência, dentro dos moldes perfeitamente jurídicos, porque a hipótese pode caminhar e caminha em perfeita sintonia com os princípios norteadores do Direito do Trabalho, não ofendendo quaisquer deles, seja direta ou indiretamente.
Com base na lição de Tarso GENRO (1994:151):
"[..> em primeiro lugar, deve ficar bem claro que não há qualquer proibição, não há qualquer norma impeditiva, não há qualquer princípio de direito ou mesmo princípio particular de direito do trabalho que vede a existência de dupla relação de emprego, ou seja, que as mesmas partes realizem mais de um contrato de trabalho." (Grifos nossos).
Em consideração ao art. 8º da CLT, que inclui os princípios gerais de Direito, principalmente do Direito do Trabalho, entre as fontes a que a Justiça do Trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omissões na esfera juslaboral. Assim preceitua a artigo mencionado.
"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público" (art. 8º, caput).
Assim sendo, a dualidade de contratos com o mesmo empregador deverá caminhar, conforme os ditames contidos na Principiologia do Direito do Trabalho. Para fins de análise, quanto aos reflexos dos princípios trabalhistas, destacam-se aqueles que, notadamente, estão suscetíveis de serem afetados pela dupla contratação e que se revelam como vetores de cotejo das situações do dia-a-dia da relação de emprego ensejadoras da dualidade de contratos quais sejam: a) princípio da proteção; b) princípio da primazia da realidade; c) princípio da razoabilidade e d) princípio da boa-fé.
O princípio da proteção tem por escopo equilibrar a relação empregatícia, conferindo primazia jurídica ao empregado economicamente hipossuficiente. Como se sabe, desdobra-se nos axiomas do in dúbio pro operário, da condição mais benéfica e da norma mais favorável. O "In dúbio pro operário" quer dizer que, havendo dúvida, deve o aplicador da lei optar solução pela mais favorável ao empregado. Não se admite a aplicação deste princípio se dele resultar afronta à vontade do legislador.
O princípio da condição mais benéfica como desdobramento do princípio constitucional do Direito Adquirido, deve ser o guia para definir casos concretos em que se questione a licitude ou não da dupla contratação.
Como já dito anteriormente, não existe óbice que um empregado venha celebrar contratos de trabalho simultâneos com empregadores diferentes, desde que não ocorra incompatibilidade de horários. Entendemos que o empregado que venha a celebrar contrato com o seu mesmo empregador terá muito mais vantagens do que teria se fosse ensinar em outra instituição de ensino, por exemplo.
O princípio da primazia da realidade reza, como explica SUSSEKIND (2002:112), que "[..> a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob a capa simulada, não correspondente à realidade", desde que passe pelo crivo da Principiologia trabalhista, em razão da primazia do mundo dos fatos sobre o Direito aplicável. Ou seja, caso o empregado venha a celebrar dois contratos com o seu empregador, sendo um para o cargo de professor de ensino fundamental e um outro para o ensino superior, não obstante apenas lecionar para o nível superior, restará comprovado que o ajuste feito pelo empregador visou apenas desvirtuar os direitos do empregado.
Também o princípio da razoabilidade é critério fundamental. Este princípio traduz-se na idéia de que somente é legítima uma conduta se ela for adequada à consecução do fim almejado e, no caso de condutas que impliquem gravames para o destinatário, se for realmente necessária e não existir outra menos gravosa que produza o mesmo resultado. Nesse caso, deve o aplicador da lei se nortear pelo bom senso, tendo por base a conduta esperada do homem médio, no discernimento do que seja justo e razoável.
Dentro da hipótese do duplo contrato de trabalho tal princípio está em perfeita sintonia com o seu objeto, pois empregado e empregador quando buscam uma nova relação de emprego estão cientes que a nova condição exigirá de ambos o cumprimento das regras de trabalho. Não sendo a exclusividade elemento caracterizador da relação de emprego, pode o empregado manter outro contrato com empregador diverso e, muitas vezes, mais gravoso é o cumprimento das atribuições do contrato diverso com outro empregador em razão de eventuais deslocamento, ofertas menores em termos de salários por aquele empregador etc..
Essa possibilidade não pode ser argumento para a negativa peremptória da dualidade contratual entre partes idênticas, pois, fere o senso de razoabilidade. Por outro lado não se pode também afirmar generalizadamente que sempre será admissível o duplo contrato incondicionadamente. Ora, tanto uma quanto outra proposição não se coaduna com o princípio da razoabilidade que de ser a coordenada da aferição da possibilidade concreta da simultaneidade de contratos de emprego.
Finalmente, o principio da boa-fé deve estar presente na formação do duplo contrato bem como na sua execução. O desejável é que o empregado procure, de boa fé, cumprir as obrigações pactuadas, visando ao melhor rendimento no trabalho, enquanto ao empregador deve cumprir, por si ou pelos seus prepostos, com lealdade e boa-fé, as obrigações que lhe cabem (SUSSEKIND, 2005).
RODRIGUEZ (apud CARVALHO, 2004:7) assim afirma:
A boa-fé significa que as pessoas devem celebrar seus negócios, cumprir as suas obrigações e, em geral, ter com os demais uma conduta leal, e que a lealdade no direito desdobra-se em duas direções: primeiramente, toda pessoa tem o dever de ter com as demais uma conduta leal, uma conduta ajustada às exigências do decoro social; em segundo lugar, cada qual tem o direito de esperar dos demais essa mesma lealdade.
É preciso ressaltar que o princípio da boa-fé ganhou vigor em todas as searas do Direito, pois, assim nos lembra Augusto César Leite de CARVALHO (2004), que os arts. 113, 187 e 422, do novo Código Civil, referem-se ao princípio da boa-fé, porque revelam a opção do legislador por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, "a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para a contínua atualização dos preceitos legais".
Para validade se instaurar a dualidade de contratos com o mesmo empregador, tal princípio é de observância obrigatória, pois se presume que as partes ao manifestarem a vontade por contrair um novo pacto devem estar ambas imbuídas de boa-fé na disposição das novas condições, pois certamente se houver presença de má-fé por parte de qualquer dos contratantes, esse contrato não terá eficácia legal.
Enfim, deste exame pormenorizado, conforme se demonstrou, extrai-se que a dualidade de contratos harmoniza-se com os princípios do Direito do Trabalho. Pois, a inexistência de vício de vontade, como mencionado no tópico sobre a higidez da manifestação da vontade, é motivo para a anulação do ato jurídico firmado entre as partes, mantendo sempre possível aquilo que por ventura não for contaminado. Nesse sentido, caso o empregador venha praticar algum ato ilícito que reflita na manipulação da vontade do empregado, obrigatoriamente esse contrato será anulado.
Assim posto, a dualidade de contratos com o mesmo empregador pressupõe o ajuste sem quaisquer interferências na vontade do empregado, tendo em vista ser uma hipótese que, por não ser muito aplicada no dia-a-dia no Direito do Trabalho, existirá, como há, sempre uma presunção de que o empregador está influenciando o empregado de alguma forma. A ausência de defeitos deve ser também considerada como um dos critérios norteadores da avaliação das situações reais que se apresentarem ao operador do Direito.
Fonte: Divino Marques Braga
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